要 摘 要 实 际 施 工 人 对 发 包 人 之 诉 及 发 包 人 与 转 包 人 、违 法 分 包 人 之 间 工程 价 款 之 诉 ，在 同 一 案 件 中 审 理 ，系 基 于 诉 之 合 并 。若 发 承 包 合同 中 约 定 由 仲 裁 机 构 处 理 其 纠 纷 ，则 法 院 不 应 在 实 际 施 工 人 与 发包 人 之 诉 中 ，以 对 发 承 包 合 同 进 行 实 体 审 理 的 方 式 查 明 欠 付 工 程价 款 数 额 ，而 应 以 仲 裁 机 构 的 裁 决 结 果 作 为 发 包 人 欠 付 工 程 价 款数 额 的 依 据 。
状 一 、 发 承 包 合 同 为 仲 裁 管 辖 时 实 际 施 工 人 之 诉 的 处 理 现 状 《施工合同司法解释一》第二十六条确立了实际施工人可突破合同相对性向发包人主张权利之后，对此问题的讨论从未停歇。这些年随着建设工程合同纠纷专业化程度的不断提升，越来越多的建设工程合同选择以仲裁作为其纠纷处理方式，在实际施工人依据司法解释诉发包人时，发包人多以其与承包人之间有仲裁管辖的约定进行抗辩。《施工合同司法解释二》第二十四条进一步规定在实际施工人之诉中要“查明”欠付工程价款数额，造成了该问题在实践中的进一步混乱。
在发承包合同约定仲裁管辖，但实际施工人在法院起诉发包人的情况下，仅以最高人民法院的裁判文书为例，就出现过至少四种不同的处理方法：
1. 发包人与承包人之间的仲裁条款不影响实际施工人起诉发包人 （2019）最高法民辖终 14 号民事裁定书认为：“《协议书》之主体为无锡中粮公司以及江苏天腾公司，实际施工人叶桂宗并非《协议书》的签约方，不受《协议书》中仲裁条款的约束。无锡中粮公司援引《协议书》中的仲裁条款对一审法院的管辖权提出异议没有事实依据。” 2. 因发包人与承包人之间存在仲裁条款，故驳回实际施工人对发包人的起诉 诉
（2015）民一终字第 170 号民事裁定书认为：“本案系建设工程施工合同纠纷。熊道海作为实际施工人，向发包人森科盐化公司和承包人建安建设公司主张支付工程款的权利，涉及熊道海与建安建设公司、建安建设公司与森科盐化公司之间的工程款结算问题。但是，建安建设公司与森科盐化公司签订的《建设工程施工合同》已经明确约定了仲裁条款，故双方之间的工程款结算和支付等争议，应提交由双方约定的仲裁委员会仲裁解决，不属于人民法院主管范围。一审法院受理熊道海对森科盐化公司的起诉不当，应予驳回。” 3. 实际施工人起诉发包人则受发承包合同中仲裁条款的约束 （2013）民提字第 148 号民事裁定书认为：“无论付洋是否为实际施工人，只要付洋起诉中交二局，就须受项目经理部与龙航公司之间《劳务合作协议》中仲裁条款的约束，付洋无权单方改变仲裁条款的约定；但付洋若仅起诉龙航公司则可不受仲裁条款的约束。” 4. 以证据不足以证明欠付范围为由驳回 （2016）最高法民再 30 号民事判决书认为：“关于诚投公司应否退还质保金等相关问题，由于质保情况本案中尚不明确，各方当事人可另案解决。” 值得注意的是，对于发包人要求转包人、违法分包人及实际施工人共同承担责任之诉，（2019）最高法民申 5011 号民事裁定书认为：“关于星月公司能否依据建设工程司法解释一第二十五条规定，突破其与成都建工的仲裁协议，提起本案诉讼的问题。根据建设工程司法解释一第二十五条‘因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼’的规定，发包人可以基于与承包人之间的合同关系就建设工程质量争议提起诉讼，也可以将承包人、分包人和实际施工人作为共同被告提起诉讼，故星月公司关于本案属于必要共同诉讼的理由不能成立。本案中，虽然由于仲裁条款的存在，星月公司不能将成都建工、富
德公司、张华伟作为共同被告提起诉讼，但是如经由生效仲裁裁决确认成都建工应就案涉工程质量承担责任，那么成都建工仍可依据分包合同追究分包人富德公司、张华伟的责任，不存在星月公司所称本案排除法院管辖必然造成免除分包人实体责任的后果。”以此观之，最高人民法院在实际施工人诉发包人并追加转包人、违法分包人为第三人时，在一些案件中认为实际施工人的诉权不受发承包合同仲裁条款的约束，但在发包人以转包人、违法分包人及实际施工人为共同被告时，又认为发包人需要受到仲裁条款的约束，这种做法在程序法上的理由值得我们深入探讨。
二 、实 际 施 工 人 与 发 包 人 之 诉 及 发 包 人 与 转 包 人 、违 法 分 包 人 之并 间 工 程 价 款 之 诉 在 同 一 案 件 中 审 理 ， 系 基 于 诉 之 合 并 《施工合同司法解释一》第二十六条第 2 款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。” 《施工合同司法解释二》第二十四条进一步规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。” 对于上述条款，其中的变化为：1、司法解释一规定的“可以追加”在司法解释二中改变为“应当追加”；2、司法解释一规定为追加“本案当事人”，司法解释二则规定追加“本案第三人”；3、司法解释二增加了要求“查明”欠付工程价款数额。
笔者认为，既然实际施工人制度是最高人民法院在司法解释中的一种突破正常合同相对性的创设，那么对其实体及程序上的考量只能以最高人民法院对条款的解释为基础进行。对于“可以追加”转变为“应当追加”，并要求“查明”欠付数额，最高人民法院作出如下解释：“实践中，有的法院并未查明发包人欠付工程价款情况，导致发包人向实际施工人承担责任
的范围无法确定，判决不能执行。针对这一问题，为查清各方当事人之间欠付工程款的情况，准确认定发包人的责任范围，本条要求人民法院追加转包人或者违法分包人为本案第三人，并查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额。”I
那么对于将“本案当事人”改变为“本案第三人”又应当如何理解？在最高人民法院《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》中，对追加为当事人的解释为：“人民法院可以追加转包人或违法分包人为当事人。在程序上讲，当事人包括共同被告和第三人，第三人可分为有独立请求权第三人和无独立请求权第三人两种……在实体上存在某些特殊关系，如债务人和担保人、共同侵权人、共同共有人、合伙人、挂靠集体组织的个体工商户、个人或者私营企业、集体组织等之间，由于存在紧密联系的特殊的实体法律关系，体现在程序上就是必要的共同诉讼……人民法院可以追加转包人或者违法分包人为共同被告或者第三人，追加为哪一种当事人应当视情况而定。”II
在最高人民法院《建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》中，最高人民法院则改变了思路，指出：“后经研究讨论，多数意见认为将转包人、违法分包人追加为被告不妥。实际施工人作为原告，有权决定选择谁作为被告。如果实际施工人一并起诉转包人、违法分包人和发包人，将转包人、违法分包人和发包人作为共同被告并无不当。如果实际施工人只起诉发包人，人民法院追加转包人、违法分包人为共同被告实际侵害了实际施工人作为原告的诉权。如果人民法院将转包人、违法分包人追加为被告后，直接判决转包人、违法分包人承担法律责任，则超出了实际施工人的诉讼请求。”III
但在实践中，发包人与转包人、违法分包人之间的合同金额往往远高于实际施工人所施工部分的金额，对于追加为第三人后如何查明欠付数额，在查明欠付数额时如果级别管辖不一致如何处理等问题，目前没有进一步更
详细的说明。从转包人、违法分包人被确定为第三人可以看出，发包人与转包人、违法分包人对诉讼标的并不具有同一的权利义务，转包人、违法分包人的权利义务在实际施工人与发包人之诉中是单独存在的。因为从理论而言，共同诉讼的特征是多数人之间诉讼标的的同一性或同类性，而第三人制度则以是否对诉讼标的具有独立请求权作为划分依据。因此，我们可以明确的是，实际施工人与发包人之诉，发包人与转包人、违法分包人之诉，以及实际施工人与转包人、违法分包人之诉是三个分别独立的诉，各自具有独立的请求权基础，那么为何又可以在一个案件中进行审理呢？最高人民法院认为：“转包人或者违法分包人被追加为第三人后，可能向发包人提出给付建设工程价款的诉讼请求。实际施工人以发包人为被告主张权利，既依据其对转包人或违法分包人享有的建设工程价款给付请求权，也依据转包人或者违法分包人对发包人享有的建设工程价款给付请求权，因此，实际施工人对发包人提起的诉讼与转包人或者违法分包人对发包人提起的诉讼具有牵连关系。《民事诉讼法》第一百四十条规定：‘原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。’依据该规定，人民法院对转包人或者违法分包人被追加为第三人后提出请求发包人给付建设工程价款的诉讼请求，可以合并审理。”IV由此，我们可以认为，所谓“查明”欠付工程价款数额显然是在发包人与转包人、违法分包人之诉中解决，因此，在实际施工人诉发包人的案件中“查明”欠付工程价款数额，应当理解为两诉合并。
理 三 、 发 承 包 合 同 约 定 仲 裁 管 辖 时 应 如 何 处 理 从上述分析可以看出，最高人民法院认为实际施工人与发包人之间是一个单独成立的诉，因双方之间并无合同关系，实际施工人当然可以在法院起诉发包人而不受发承包合同中仲裁条款的约束。因此，实践中以发承包合同中存在仲裁条款而否认实际施工人对发包人的诉权应该是违背最高人民法院该制度设立的本意的。
但如果发承包合同约定为仲裁管辖，则受理实际施工人诉发包人的人民法院无权对发包人与转包人、违法分包人之诉进行审理，自然不存在下一步的合并审理问题。在此情况下，受理的人民法院不能以对发承包合同进行实体审查，比如对发承包合同进行造价鉴定这样的方式来查明欠付工程价款数额，但这并不意味着受理的人民法院就无法查明欠付工程价款数额。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实”。因此，在受理的人民法院对发承包合同没有管辖权的情况下，其完全可以根据有管辖权的仲裁机构所出具的裁决文书作为裁判的证据，来达到查明欠付范围的目的。
如果发包人既不向受理的人民法院举证其与转包人、违法分包人之间的结算及付款情况，又不通过仲裁方式确定其欠付数额的话，实际施工人客观上无法获知发包人与转包人、违法分包人之间的结算和付款情况，此时根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条第 1 款的规定：“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。”实际施工人可以申请人民法院责令发包人提交其结算和付款情况，或责令发包人提起仲裁以确认其欠付数额。
[I] 最高人民法院民事审判第一庭编著：《建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社，2019 年 1 月版，第 479~480 页。
[II] 最高人民法院民事审判第一庭编著：《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社，2015 年 9 月版，第 185~186 页。
[III] 最高人民法院民事审判第一庭编著：《建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社，2019 年 1 月版，第 505 页。
[IV]最高人民法院民事审判第一庭编著：《建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社，2019 年 1 月版，第 507 页。
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